《民法典》视域下居住权的解释论重构

任翔宇

摘 要：《民法典》规定主要以意定方式来设立居住权，但却未注重发挥居住权的经济性功效，这种人役性与用益性的冲突，以及居住权制度定位与功能设计上的模糊，致使立法前后多有抵牾之处，故有必要在解释论上加以澄清和补阙：以遗嘱方式设立居住权需根据遗产分割形式决定是否登记，而非直接适用367条与230条;基于目的解释考量，居住权的主体宜扩张至非自然人;居住权的效力及于住宅内附属设施，且住宅的部分亦可为居住权客体;因征收拆迁等原因致使居住权客体灭失的，采用替代性住房补偿更切合法政策需求;因非公法原因致使住宅灭失的，考虑到居住权的用益物权属性，不应支持其物上代位性;站在社会发展角度考察，未来还需赋予居住权以流通功能。

关键词：民法典;用益物权;人役权;居住权;解释论

一、问题的提出

居住权肇始于罗马法，系为解决家庭供养和特定亲属的居住问题而产生的一种人役权，设立之初带有很强的人身专属性。居住权在法律性质上属于具有人役性的用益物权（若认为居住权属于用益债权，则难以有效抵御第三人对标的房屋主张物权或第三人实施不法侵害）。在原《中华人民共和国物权法》中，并未设立有规范居住权的相关制度，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂过程中，对是否要设立居住权产生了颇大的争议。尽管成文法本对居住权的规制付之阙如，但是实践当中却不乏涉居住权纠纷的案例①。作为立法对现实需求的关照与回应，在经历了一波三折之后居住权最终以六个条文的形式，出现在物权编的第三分编：用益物权之下。我国《民法典》中的居住权，是为了解决无住房之人的居住需求而明确其可以通过约定等方式，对他人所有的住宅进行居住的权利，主要是一种物权性使用权。

随时代的发展与市场经济的迅猛进步，事实上的居住权已不再仅仅局限于扶助贫弱、增进福利的社会性功能，还兼具着丰富权利人的融资方式、提升财产利用、促进流转的投资性功能。未来的居住权还将会在旅游、地产等领域发挥巨大作用[1]。从我国目前的居住权立法例来看，意定方式是设立居住权的唯一途径，可立法者却在后续条文中侧重于从社会性功能角度对意定方式设立的居住权横添其他考量，致使居住权无法成为在他人不动产上发挥收益功能的一般性权利工具，语焉不详的立法旨趣和前后矛盾的规范设置导致居住权条文不尽人意，颇为遗憾。尽管制定法已经出台，但为了在体系上使物权编所规定的居住权成为其他各种类型居住权的“公因式”，[2]从解释论上对居住权进行分析，仍有必要。下文站在注重发挥居住权经济性功能的角度，从居住权的设立、主体、客体、权利的存续与消灭及流通性等方面，对《民法典·物权编》所涉居住权条文进行解释与评注，以期塑造现行立法的未来面向性。

二、居住权的设立方式与主体范围

民法规范的适用，仰赖于具体明晰的操作标准，而标准又必须借助于解释论上的体系性思考，这种体系性的思维对以法典化编纂作为重要立法技术的大陆法系国家显得格外重要[3]。依《民法典》规制居住权的法条排列顺序，应先予讨论居住权的设立及权利主体（即第366至368条及371条），这符合一般逻辑思维，亦有助于厘清我国居住权的内在制度逻辑。

（一）居住权设立的功能定位与规范类型

根据《民法典》的规定，设立居住权仅包含了合同形式与遗嘱形式两种。

1. 规范功能

针对以合同形式设立居住权，《民法典》367条旨在规定设立居住权一般所需要具备的条款项目。从“一般”二字可看出该条是一项建议性、倡导性条款而非强制性规范。本条目的在于，通过规定要式合同的形式，要求当事人之间慎重抉择是否设立居住权，这有助于规避纠纷产生时口说无凭给举证与诉讼审理带来的困难[4]。同时，亦能为当事人之间订立居住权合同提供一般性的指导。367条第3款规定居住权合同中涉及居住条件要求的内容，是本条的特别规定。居住权合同属于继续性合同，考虑到其存在时限的长期性，要求在合同中列明居住的条件与要求，乃是向所有权人利益倾斜之举。此外，结合510条的立法精神，一般认为合同中的当事人、标的、数量是必备条款，其余条款的缺失不会出现合同效力瑕疵的纰漏或合同不成立的情形[5]，故针对367条列举的居住权合同条款，其中当事人的姓名、名称和住所以及住宅位置显然是必备条款。针对非必要条款，如出现争讼，在司法适用上，应当针对个案，结合《民法典》510条与511条所确立的规则加以填补。需要说明的是，以往认为合同法是债权法的一部分的觀点未免狭隘，考虑到合同也是导致物权发生变动的原因之一，也是形成权、抗辩权、知识产权发生变动的原因，且大多数合同既产生物权变动又产生债权债务，且中国通说认为：合同包括物权合同、债权合同和准物权合同[6]，之所以都适用合同编，是因为它们都是以当事人的合意为基础的。出于这种原因，此处以合同编条文解决物权编问题，并无理论上的不妥和实务上的棘手。371条属于引致性规定，以“参照适用本章规定”的立法表达，从而达到节省立法资源的目的。本条明确了除合同以外，遗嘱也可成为设立居住权的载体。但遗嘱属于单方意思表示，与双方意思表示的合同仍有区别，故而以遗嘱方式设立居住权的，也应同时满足继承编的有关规定。例如，遗嘱无效的，居住权自始不成立。

居住权设立应采取原则上的无偿性与登记生效主义。首先，针对设立的无偿性，居住权作为一项保障社会弱势群体，实现“老有所依，幼有所养”的限制性人役权，其所体现出的社会关怀属性相较之其他用益物权更为凸显。因此，居住权设立不适用于市场交易规则，而更多源自亲属好友或利益相关者的馈赠、帮扶[7]，无偿设立也是居住权立法旨趣的一大体现。但随着现代社会的深入发展，人们获取房屋使用价值的途径日趋多样化，物权编的立法应当更加为促进资源的有效配置而服务，一味将无偿设立视为强制性规范，会使法律与现实的匹配性下降。在居住权功能日趋二分化（经济性与社会性）的背景下，主张居住权类型化为投资型居住权和社会性居住权的观点愈发得到重视[8]。这也反映在立法当中，规定“对居住权无偿设立的，当事人另有约定的除外”。投资型居住权可适用于未来的商业领域，则意味着居住权必然是有偿设立的，而这种意思自治要素的注入也为居住权无偿性的折衷提供了契机[9]，也符合规范未来面向性与灵活性的要求②。其次，居住权是一项设立于不动产之上的人役权，依我国法针对物权变动所采取的“债权形式主义”，物权变动包含两项事实：即作为物权发生变动原因的法律事实（即有效契约）和作为物权发生变动结果的法律事实（即契约+登记/交付）③，不动产物权变动必须进行登记。故此，仅签订居住权订立合同无法达到设立居住权的目标，还需办理有关登记[10]。

2. 对“依裁判行为设立居住权”的证成

值得进一步思考的是，依裁判行为设立居住权是否能够在现行法律中找到依据？笔者认为依裁判方式设立居住权还需视情况而定，李宇副教授提出当发生夫妻离婚后的经济困难帮助、家庭共有财产的分割与遗嘱继承的三种情形时，可以由法院直接依裁判设立居住权④。第一种情形主要是指《民法典》第1090条所称的“一方生活困难时，有负担能力的另一方提供适当帮助”，原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）第27条指出提供帮助的形式可以是房屋的居住权。不过在《民法典》尚未出台之时，这里的居住权还很难理解为物权意义上的居住权，学者认为由于本条所解释的《中华人民共和国婚姻法》第42条基本保留于《民法典》第1090条，所以在夫妻离婚时一方生活困难的，法院依裁判方式设立居住权也有相应的实体法依据。笔者认为这种观点在《关于适用民法典婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭解释》）出台后应予扬弃，因为条文中删除了原《婚姻法解释（一）》第27条的相关表述，这就意味着引用27条来证成其论点的进路，已罹于实体法依据的失效。但《婚姻家庭解释》第77条仍有“根据实际情况判决由当事人使用”的表述，可见最高院仍肯定了法官可以判决设立居住权的做法。因此从法院制定法上来看，该观点仍不失其依据。第二种情形的实证法依据主要是《民法典》第229条，主要设想场景为因分割家庭共有财产（特别是不动产）时所导致的一方居无定所，通过法院做出确认判决或给付判决来为一方设立居住权，而另一方则保有所有权，进而达到兼顾双方利益平衡的目的。第三种情形主要根据《民法典》第1156条第2款，该条文对不宜进行分割的遗产的处理方式，采取“列举+概括”的立法表达，学者认为本条中“等方法”的表述，便是立法者并不排除以设立居住权方式解决遗产分割问题可能性的体现。后述两种情形的设想符合体系解释的方法，应予采纳。

3. 遗嘱方式设立居住权的延展考证

《民法典》367条规定依合同方式，以及371条规定依遗嘱方式，均属基于意思自治视域下的设立居住权方式。但不同之处在于，371条表述为“参照适用本章的有关规定”，这说明以遗嘱方式设立居住权的条件与合同方式存在一定差别，其差别在于以遗嘱方式设立居住权是否需要进行登记。若依《民法典》第230条，则不以登记为居住权的生效要件[11]，而情况是否确实如文义一般简明呢？大陆法系各国对因遗嘱而产生的物权变动时间节点各有不同规定。如果采取宣示主义，则表明各个继承人单独取得相关份额的时间点为继承开始的刹那;如果采取转移主义，则以遗产分割作为单独取得继承份从而发生所有权转移的时间节点[12]。采取何种主义从个案之中来进行判断是较为理想的司法进路：若共同继承人之间无争议，由指定的居住权人获得居住权，采取遗嘱或协议的方式划分遗产，这就属于基于法律行为的物权变动，当然应当采取转移主义。此时，在登记后居住权方可生效。若以法院裁判（最终出具法律文书）的方式进行遗产分割，这属于非基于法律行为而导致的物权变动，自不必以登记为物权变动的生效要件，此时居住权便无需登记。当然，在此情形下，权利人主动进行登记，依然能够起到强化公示的效果，有利于对抗第三人的侵害，建议希望设立居住权的有关主体主动进行登记，以防未来涉诉隐患。

此处的另一个问题在于，遗赠能否也参照适用371条的规定，置于同遗嘱相同的地位？通过遗赠方式设立居住权的，是否需要登记？依照文义解释，遗赠属于遗嘱的下位概念，遗嘱当然包含遗赠。但遗赠与遗嘱继承仍存在着显著差别。遗赠导致物权变动的要件，除了被继承人死亡这一死因行为达成之外，还存在遗赠这一法律行为[13]。如果采取上述转移主义的说法，被分割前的财产属于继承人共有，遗赠人仅可请求继承人交付标的物[14]，即遗赠不产生物权效力而仅有债权效力。在此情形下，产生争议几乎是难以避免的。笔者认为，以遗赠方式设立居住权的情形参照适用371条并无不可，可直接认定遗赠导致物权发生变动。但由于遗赠的对象可以是任何人，不像遗嘱继承那样限定在具体范围内，其权利主体的识别性是较低的。所以为了避免给第三人在购买房屋时带来高昂的交易成本和风险隐患，司法实践中应当特别注意，以遗赠方式设立居住权的，必须进行登记公示，权利方可生效。

（二）享有居住权的主体范围

居住权的权利主体关系到立法者最初所希望惠及的受益范围，然而法条对此却语焉不详，因而有必要针对居住权的主体范围界限加以解释。

1. 法人、非法人组织是否享有居住权

《民法典》366条规定：居住权合同应当包括当事人的姓名或者名称和住所。值得注意的是，《民法典（二审稿）》还特意增加了“名称”这一表述。从文义解释的角度上看，名称是法人或非法人组织的称呼，因此，居住权的主体既可以是自然人也可以是法人或非法人组织。从体系解释的角度上看，后续规定居住权的条款中，出现了“（居住权）不得继承”“（居住权）自死亡时消灭”等等表述，似乎都是在从自然人生命的角度，暗指只有自然人才能享有居住权。有学者认为：只有自然人才有居住的需要，因此居住權的权利主体仅限于自然人[15]，也有学者认为该解释过窄[1]。居住权的义务主体既可以是自然人也可以是非自然人并无争议，笔者认为，将非自然人排除在居住权人之外，既不符文义解释致使文本丧失准确性，又缺乏未来面向。设想这样一种情形：一些企业完全可以在他人住宅或政策保障房等不便获取所有权的房屋上，通过企业有偿取得居住权的方式，将房屋分配给员工居住，这种情形非常适合为在房租较高的一线城市打拼的劳动力解决燃眉之急（至少是一时周转之需）。综上所述，这并不违背“自然人的居住需要”这一居住权立法宗旨。，中国旅游市场的民宿行业日益兴盛，不排除在未来的居住权登记制度完备之后，会有企业等非自然人组织投资房屋居住权从事营利性活动，在“租购并举”政策和房屋“供大于求，空置率过高”的环境之下，居住权主体范围的扩展无疑能够更好地实现房屋的效用。非自然人享有居住权，既符合法政策需求，又颇有立法前瞻性，应当为司法实践所参考。

当然，法人取得居住权，也应顾及保障房地产市场稳定性的政策需求，实证分析可能是更为审慎的说理方法，通过调查各种数据（包括房地产的区分定价空间实际有多大，税收管理机制是否能承受，地方政府的土地财政依赖度有多少等）之后，再做定论。另外，法人理论上可以无限存续，为体现它取得居住权和取得所有权的差别，就应当要求法人取得居住权的时限必须于合同中载明，而非延续至法人消亡之时。

2. 居住权人是否应做广义理解

有学者指出，居住权人主要是指家庭关系中确有居住需要的人或为权利人生活提供服务并一同居住的人[16]。笔者认为，这种观点不当地扩张了居住权人的主体范围，并不利于兼顾所有权人的利益保护。试想，依《民法典》370条，居住权因最后生存权利人之死亡而消灭，如果将一同居住的人也解释为居住权人，这就在一个相当长的周期内架空了所有权，恐对所有权人是难以承受之重。考察他国立法例，《德国民法典》第1093条规定：权利人得携带家属及与其身份相当之服役与随从所必需之人员进入住处[17]。德民这种区分居住权人与其他实际共同居住人，仅要求所有权人负容忍义务⑤的做法，在我国法律的解释上有必要予以吸纳。

还可以进一步设想的是，能否在不排除其他所有权人使用的情形下设定居住权，例如居住权人对某两间房享有完全排他的居住权，而对第三间房实现与所有权人的同住，即德国法上所谓的“同屋居住权”与居住权的并存[18]。此外，为其他共有人设立居住权且不必要求有法律上之特殊利益[19]，也未尝不可。这可以进一步延展上文所提到的共同财产分割之下双方利益平衡的问题，即通过避免分割来达到兼顾双方利益又实现定纷止争的司法实效[20]。

三、居住权的客体界定

《民法典》直接以“住宅”二字对居住权客体加以规定，在凸显了居住权所发挥的“居住”功能同时，却忽视了语言的模糊与笼统，有必要从下文的三个方面，对“住宅”一词的核心本旨与外延涵义进行解释。

（一）对住宅的理解

司法实践当中，必然出现在各式各样的房屋之上设立居住权的情形。《民法典》366条规定：居住权是设立在他人住宅之上的。何谓住宅，不同学科、不同视角都会给出不尽相同的定义，但以目的解释的立场出发，居住权的核心旨趣是发挥居住的功能。因此，所谓的住宅，应当指的是一般意义上或财产意义上的住宅。一般意义上的住宅可以从三个层面加以理解：第一，应当是人造建筑物。对于洞穴、沟壑等天然形成的人类居所不在此列;第二，应当具有长期、全面的居住用途。厂房、办公室、科研教学大楼、医院文体设施也能发挥一定的居住功效，但其属性更在于发挥生产、科教文卫等具有生产性或社会公益性质的功效，因此不应当成为居住权的客体;第三，必须具有封闭和独立的空间，否则无法切实发挥居住的功效。

當然，实践中更容易出现的，可能是在一些经营性用房能否设立居住权，如酒店旅馆、公寓等。从法律的未来面向性和功能主义视角出发，有必要也将上述建筑物纳入“住宅”的范围之内。当然，“语言的核心部分，其意义固甚明确，但愈趋边缘则愈为模糊，语言边缘之处的边缘意义一偏朦胧，便极易引起争议。”[21]对于可设立居住权的“住宅”究竟作何解释，是否从语义上加以扩张或限缩，在于把握住宅要发挥居住功能的核心意义，在此基础之上，可交由法官在个案中加以具体裁量。

（二）部分房屋可为居住权客体

如果出现房屋所有人就房屋的每一间分别设立居住权，或者房屋所有人仅将房屋一部分设定居住权，司法当中如何加以认定？从理论上来说，这触及到了“一物一权”问题，似有属于突破物权客体特定原则的嫌疑[22]。但从有效利用房屋、切合现实需求的角度上来说，应当认定居住权是可以设定在住宅的一部分之上的，实践当中广泛存在着所有人在自住的同时，在其余房间设置居住权的情形。如果对此理论上纠缠不清，设置制度障碍，将难以发挥居住权保障居住、提高房屋利用率的功效。

国外的立法例对笔者的解释也提供了有借鉴意义的支撑，在《德国民法典》第1093条和《瑞士民法典》第777条中，均有“在住宅部分之上设立居住权的，居住权人可利用住宅公共设施”的表述。足见部分住宅成为居住权客体并无不妥之处。当然，德国民法采取的是房地一体主义，建筑物（除德民94条的特殊情形外）始终被认为是土地的重要成分。因此，依德国通说，设立建筑物一部之居住权并非是在建筑物内设立居住权，而是负担于土地之上的限制人役权[10]。但在我国民法采取房地分离主义的前提下，又当对此如何理解？事实上，应当认为即便仅就建筑物之一部分设立居住权，其实也是为整体建筑物添加了负担，只不过碍于现实条件的限制，只能利用其一部分。因此在建筑物一部分上设立居住权，既不是对物权客体特定原则的突破，也很好的照顾到了现实需求。

（三）住宅的附属设施可为居住权客体

进一步可探讨的是，居住权人能否主张基于居住权之下对住宅内附属设施的占有与使用权能？如果说住宅为居住权人提供了遮风挡雨的庇护之所，那么切实为人类服务的具体设备或家居用品等设施，就更能够发挥“居住与生活”的功能，因而居住权人当然有权使用这些附属设施，或所谓居住权效力及于这些附属设施。此所谓举轻以明重，实乃不言自明之理。

也可从关于主物从物的视角看待这一问题。基于物的功能整体性，权利人所希望获得的是对物的整体性使用，从物处于主物的经济关联中，旨在促进主物经济功能的发挥，故而在有疑问时，从物得同其主物之法律命运[18]。居住权客体附属设施与客体的关系，恰如主从物的关系。当然，若不满足“居住权人生活所必须”的前提条件的附属设施，且在分离上具有可操作性与可识别性，或者也不至对居住权人生活产生重大影响的，也可不认定为居住权客体，在司法实践中应当加以具体的甄别。

四、对居住权的存续及流通必要性的考证

存续、消灭与流通涉及到了在我国民法语境下，作为用益物权的居住权应何时、怎样发挥其使用价值与流通价值的问题。但《民法典》在这一方面还存在法律配置的不足，应当予以解释论上的完善。

（一）居住权的存续期间与灭失缘由

《民法典》对居住权的存续期间和灭失缘由采用了列举式规定，列举的有限性使得法律存在诸多难以处理实务问题的漏洞，故还应做以下探讨。

1. 规范定位

根据《民法典》的规定，居住权存续期间可以是一个由居住权合同当事人合意确定的具体的期限，也可以是约定的至居住权人死亡为止的不定时期限。在不定时期限之下，有多个居住权人的，居住权应存续至最后一位居住权人死亡之日。不难看出意思自治原则在居住权的存续问题上亦得到了充分体现。

依《民法典》的规定，居住权消灭的事由有二：（1）居住权期限届满;（2）权利人死亡。不过，这两者在实践当中产生的问题远非成文法的规定那般清晰明了。如果权利人在合同约定的居住权期限到期之前死亡，此时依照法律行为效果自主的基本法理，则不应再适用居住权期限届满时居住权消灭的规定，房屋内共同居住的人也不应再享有居住权利益。但也有观点认为，出于民俗、人道等诸多因素的考虑，一概剥夺共同居住的人的居住利益显得过于冷酷⑥。如果肯定这一价值判断的合理性，那么进一步的问题是：如何确定剩余的居住权期限所产生的权利价值的估值和补偿问题。因此以下主张颇有市场：考虑类推适用《民法典》732条的规定，即与其生前共同居住的人或共同经营的人可以主张在剩余的期限内继续享有居住权，并及时办理居住权的变更登记。笔者以为，这种做法似乎产生了债权债务的概括移转这样一种债权法上之效果，可能变相承认了事实上的居住权的可继承性地位。例如出现夫妻一方去世的情形，生存配偶可继续在剩余期限内享有居住权，但369条中规定，居住权不得转让、继承。尽管后文中有“当事人另有约定的除外”这类任意性规范的表述存在，但由于不得继承后面是句号，从文义解释上看，这就使得意思自治条款的效力无法覆盖到前句，继而“不得继承”便成为了强制性条款。但此解释又赋予了生存配偶的剩余期限内的居住权，这是否就催生了变相的继承呢？何况依前文所述，居住权人与实际（共同）居住人应当有所区分，那么居住权是居住权人的独属权利乃自然之理，他人无权于权利主体死亡后继续分享实体利益。这种判断会产生体系上的不协调，更是对实体法的背离，从学理逻辑上应予摒弃。

但若顾及真切的世事人情需求，学理逻辑上的牺牲也不是完全不可取。此时，笔者提出一个稍显不完备的想法，试图消弭估值问题：法院可判令所有权人按当时房屋租赁市场的平均价格计算每月租金，将剩余期限内的居住权利益转化为法定的金钱之债，一并给付给实际（共同）生活的人。如此既在形式上没有剥夺所有权人在居住权人死亡后收回房屋的合理诉求，又未损害兼顾实际（共同）居住人利益的情理需要，可谓回应实际的权宜之计。

2. 对实证法外居住权消灭事由之检视

站在立法史变迁的角度上，考察《中华人民共和国物权法（草案）》中关于居住权消灭方式的规定对研究权利灭失问题仍显得颇有意义。该草案[23]一共规定了六种居住权消灭的方式，除《民法典》中的“居住权期限屆满”外，其余五种现行法未加以规制，但实践中这些情况未必不会发生，因此有必要加以探讨。

因征收或拆迁等公法原因导致设立居住权的住宅灭失的，应当如何保障居住权人的利益呢？换言之，这一问题的延展含义是：居住权消灭的条件是权利人能够获得替代性住房补偿或金钱的用益权吗？有学者认为，有必要设立专门的居住权保险金制度，从而在住宅灭失时及时给予权利人补偿[24]。这种观点从国情出发不无道理，但考虑到居住权人本身就是居住无着的弱势群体，仅给予金钱补偿似乎并不能切实地解决居住问题，何况设立保险金制度又将给国家财政造成负担，这一观点出发点良好但不切合现实。可行的方法是在政府提供的安置房上继续设立居住权，并以剩余时限为新房屋上居住权的存在时效。

由于非公法上的原因导致住宅灭失的情形则又有不同。此时选择在新住房上继续存续居住权或让权利人取得设立居住权的请求权，似与法理不妥。原因在于，居住权属于用益物权，用益物权旨在利用物的使用价值，而存续居住权的做法，属于承认了居住权拥有“物上代位性”，而依通说理解，只有担保物权才拥有物上代位性。担保物权旨在利用物的交换价值，只要交换价值继续存在，那么所承载交换价值的物的物理性质并不重要。用益物权的使用价值一旦灭失，则新物之上不应再存在用益物权。正所谓“建筑物的所有人既无重建义务，也没有在新住宅上继续设立居住权的义务。即便居住权人重建了房屋，也不代表着居住权将继续存在。”[25]可见绝不能以受益人所谓生存权来无限地绑架设立人，否则便是违反了民法基本精神。

当然，上述这些《民法典》未规定的居住权消灭事由是否与现有法条相互排斥？司法实践当中若以解释论处理个案未尝不可，但这终究会产生“于法无据，法外造法”的嫌疑。可以预见未来法官在遭遇类似案件判决时的踟蹰与徘徊。这些都预示着未来立法上变迁的急迫。

（二）居住权的流通：权宜之计亟待变迁

《民法典》第369条规定：居住权不得转让、继承。《民法典》的规定再次强调了居住权的人身专属性，这也和我国民法所一贯坚持的“专属人身的财产不得转让”的理念一脉相承。从立法论的角度而言，居住权的可转让性和可流通性已无讨论的空间，不过纵观世界民法，对居住权的流通采取一刀切的禁止，似乎会阻碍经济发展，例如，德国民法就认为在建筑物造价补偿等方面禁止居住权的流通是不合理的，因此特别发展出了可转让的长期居住权。当居住权在某种程度上体现为投入建筑资金之对待给付时，居住权之不得转让性与不得出租性就成为一项不合理的缺陷[18]。事实上，我国《民法典》居住权是在脱离人役权的语境之下而设立的制度，在人役权与用益权的抉择中来回摇摆，这种制度定位与功能选择的踟蹰，是导致当下解释论纷繁的原因之一[26]。例如，369条规定居住权的客体不得出租，但又留下了当事人另有约定除外的意思自治条款。一定程度上，这属于对人役性居住权的缓和，但若依立法目的解释，居住权乃为保障特殊群体之生活居住利益[26]，其所体现的人役性不言自明，而人役性权利不应以获取经济利益为权能⑦。立法者在本条制定上瞻前顾后的心态显露无疑，从司法实用主义出发，未来应当通过司法解释的方式加以填补。比如针对居住权的流通，在不转让权利的同时，可以考虑以出租居住权客体（房屋）的方式，实现不真正的“流通”。此时考虑类推适用租赁合同的相关法律规范，例如类推《民法典》717条：居住权人可在居住权存续期限内出租该房屋，其租期超过居住权存续期间的范围则对所有权人无拘束力[27]。

还有学者提出，我国可以采取折衷的处理办法对待居住权的流通，居住权人、住宅所有人和意图取得居住权的人可通过协议的方式，要求居住权人注销居住权登记，再由所有人在住宅上为第三方设立新的居住权。如担心居住权人不予配合，还可在协议中预先约定违约事项的赔偿方式，在违约事项出现时取得继续履行或赔偿损失的债之请求权[7]。这种方法是现行立法之下的无奈之举，的确可以规避法律条文的约束，但也未免繁琐复杂，无疑会给当事人带来高昂的交易成本。

在未来我国《民法典》修订过程中，可以考虑针对不同的领域，设立区别对待的规则（例如针对商业投资领域的居住权就不应当一律排除流通性）。“宜粗不宜细”的立法指导方针恐难以应对愈发复杂的社會经济环境，终将成为发展的掣肘和争讼的隐患。

五、余论

居住权仅以六个条文的形式出现在《民法典》当中，还存在着规定简陋、立法者对其功能定位模糊等诸多漏洞。本文旨在通过解释的方法对居住权条款的司法具体适用加以澄清，从居住权的设立、主体、客体、权利存续及消灭和流通性上，对法条加以评注，兼议对未来规范变迁的展望。

必须承认的是，现行居住权制度恐难应对纷繁复杂的民事活动，未来恐还需要在如下几个方面进行修法论证：首先，居住权和租赁权在权利功能与行使上有一定的相似性，未来可以考虑类推适用租赁合同制度来处理居住权关系;其次，应当将《民法典》371条的“参照适用”的表述加以修正。物权编中规定的居住权应当起到公因式的作用，其余有更多特殊社会性政策考量的居住权规范应留待婚姻家庭编、继承编予以特别规定，从而形成居住权制度在物权编与其他分编的总分二元结构。在物权编规定“参照适用”这种扩大解释类的说法，似有体系错位之嫌[28]。

尽管解释囿于语言文义表述的局限性，始终无法获得既定的收效，何况居住权诸多制度没有相关规定。但随着《民法典》的实施和相关案例判决的丰富，从司法判决中提炼有关问题的判断标准及本土特色的司法经验，或将补正法律文本的缺憾，并逐步形成日益完备的居住权规制体系。

注 释：

① 根据曹大鹏在《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》一文中的统计，从2005年至2019年，涉居住权的判决共31740起，以“物权纠纷”作为所涉案由的有12044起，超过了总体样本的三分之一。客观上看，物权编规定居住权是颇为必要的。

② 有批评声音认为：在任何大陆法系国家，某种用益物权之所以得到承认或限定为某种内容，均非基于意思自治，否则物权法定主义便自始不存在。居住权之所以不能有偿，是因为国家不能给房地产市场增加不确定性。一旦放开居住权市场，大量潜在购房者有可能转向价格低廉的居住权交易，带来的短期市场震荡和地方政府财政损失无法消化。这种观点固有其理，但也不足以成为一概否定有偿居住权的理由，面对这一忧虑，“居购不同权”就足够回应。居住权是无法得到落户、医保、教育等一系列相关政策保障的，也即其不可能享受与购房同一的待遇，这就从根本上规避了经济主体大量涌入居住权市场的可能性。居住权更多在于发挥“居住”其原初作用，它与户籍制度挂钩的房屋产权有天壤之别，市场主体会依据自身不同的需求选择去获得房屋产权还是居住权，须知在中国语境下，获得房屋产权绝非仅仅享受所有权的权能一般简单，这种担忧未免赋予了居住权过高的制度期待，否定有偿居住权反而不利于挖掘其流通价值方面的潜力。因此担忧出现所谓的市场波动是杞人忧天。

③ 也有观点认为，作为结果事实的仅有交付/登记。管见认为这种构造彻底否定了当事人自治的余地，各国立法例均不采纳，从价值判断上也令人难以忍受。不过这就延伸出另一个问题，作为“原因事实”的有效契约也是“结果事实”的一部分，那么原因与事实满足所谓的“区分原则”何以可能？在登记交付的领域赋予当事人以自治空间就成为解决问题的关键，故此物权行为独立的推论是顺势之举，不过这与本文主旨关联性不大，不再详述。

④ 该论点李宇副教授于2020年8月17日《民法典中居住权制度的解释论》线上公开讲座发表。

⑤ 该种容忍义务，是指在居住权存续期间内，所有权人允许共同居住人的实际居住。此种义务在居住权消灭后即告终结。

⑥ 下文主要探讨的是居住权合同约定不允许他人登记为共同居住权人或未来得及登记共同居住权人的情形。

⑦ 人役性居住权的权能，大致可总结为：占有使用的固有权能、有限的收益权能（禁止收取法定孳息）和有限的处分权能（禁止处分本权与事实上的目的处分）。

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